作为法哲学家，他拒绝投向法律实证主义抑或自然法学派的任一阵营，而欲以其无执、淡定、圆通但经常被人误读的相对主义开出兼具超越性、开放性与包容性的法学第三条进路。

参见韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆1995年版，页200。[12]波斯纳：《法理学问题》苏力译，中国政法大学出版社1994年版页7。

善于关注道德问题的法理学家朗．L．富勒曾就律师的职业道德谈到这样一个问题：在一件刑事案件中，律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。二是丧失现代精神而发生实际蜕变。[22]他接着又分析了法的非伦理性的根源，认为不是别的而正是市民社会，特别是资本主义经济的产物。我们曾在关于法律程序的内在矛盾一章中谈到许多法律谚语是讽刺法律职业的。从法律职业发展史来看，法律职业伦理对于法律职业是十分重要的。

法律职业有特殊内容的道德要求，面且大都是法律家在法律程序当中必须遵循和实践的。由于制度的不合理设计导致律 师队伍鱼龙混杂，律师素质参差不齐，尤其是律师的职业迈德素质令人担忧。他的这种以犯罪人的性格和心理状况为标准，个别确定刑罚的见解，称为刑罚个别化（特别预防论），是他在刑法学上的一大贡献。

至于具体犯罪发生后，对犯罪人判处刑罚，不过是显示刑罚预告的真实性，只具有第二位的意义。他们认为，刑罚就是为了报应已然之罪才存在。"〔9〕我们认为在这种意义上的目的刑论，应当首先提到龙勃罗梭。刑罚对否定规范的犯罪再否定，旨在维持法律秩序。

"〔8〕他坚持刑罚的本质只能是报应。依照心理强制说，刑罚意味着威吓，费氏从威吓刑的立场出发，主张一般预防论，认为在法律中规定刑罚的目的，在于警告社会上可能成为犯罪者的人不要实施犯罪行为。

费尔巴哈严格区别法与道德，认为犯罪不是违反道德，而是违反法律的行为，犯罪的尺度是由犯罪所生的对社会造成的损害。"〔6 〕所以黑格尔的报应刑被称为等价报应刑。详言之，法律秩序由犯罪所受的损害大，犯人由刑罚所受的痛苦也应当大。对惯常犯罪的人，应与"生来犯罪人"同样处理。

在日本牧野英一是支持目的刑论学者中最著名的学者。他说："刑罚的本质是报应还是改善（教育），虽然存在学说上的争论，但报应与改善决不是二者择一的排他关系。刑罚的本质指刑罚本身所固有的、决定刑罚之所以成为刑罚的根本方面。他说："法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论这是对犯罪者本人或者公民社会都如此。

从而将传统的只研究行为的刑法，转而注意对行为人的研究，使刑法理论产生巨大变化。"〔15〕我们认为这种论断是不能成立的，即使在文化事实上，本质和目的也不能等同，以木村教授所举的通货为例，他认为国家作为交换的媒介物而付与强制通用力这一目的，就是通货的本质，其实不然。

离开刑罚的强制，片面强调教育、改善，刑罚就很难发挥其应用的作用。这样刑罚就使法律本身回复了原状。

"〔2〕善因善报，恶因恶报， 是这种主张的理论基础，刑罚就是对犯罪这种恶因所给予的恶报而存在的。他积极提倡特别预防，而反对一般预防，认为对犯罪人判处刑罚，对一般人不会产生威吓的效果，也没有理由去威吓他人。因而他的报应刑论被称为法律的报应主义。他主张各个刑罚权的内容应当与犯罪的分量立于一定的关系，即犯人由科刑所受痛苦的大小，应当与法律秩序因犯罪所受损害的大小成正比。在日本支持并合论的学者较多，植松正教授的观点可称此说的代表。就此而言，应当说是无可非议的。

因为拘留、逮捕不是对犯罪的惩罚，而是为了保证诉讼程序的正常进行而采取的，劳动教养也不是惩罚犯罪的方法，而是强制性教育改造的行政措施。进入专题： 刑罚 本质 。

他们的许多观点为近代刑法学所接受，有些观点如刑与罪相称成为近代刑法学的基本原则之一，刑罚的一般预防和特别预防被公认为刑罚的目的，因而他们被誉为近代刑法学的奠基人或近代刑法学之父。反之，法律秩序由犯罪所受的损害小，犯人由刑罚所受的痛苦也应当小。

行刑机关根据法律和政策对服刑人实行教育改造，使之复归社会，具有预防的意义。同时目的刑论也存在严重的缺陷，这表现在：1.强调特别预防，忽视一般预防。

不，勿宁说只有使两者并存，刑罚的真正价值才能发挥。从刑罚本身看，它是任何刑罚方法所具有的，而不论这种刑罚方法表现为什么刑种（如是罚金或者是死刑）。目的刑论者从特别预防的目的出发，只注意刑罚对犯罪人的淘汰、隔离和改善的作用。据此，关于刑罚的本质的争论，笔者愚见，相对而言当以报应刑论为可取。

"〔10〕可见牧野更进而支持教育刑论。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。

贝卡里亚认为，刑罚存在的根据是社会契约，使罪犯受到惩罚的权利属于全体公民或属于君主，只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是正义的刑罚，对犯罪最强有力的约束力是刑罚的必定性。3.教育刑论强调刑罚的教育作用，虽然有可取之处。

……所以首先必须认识：刑罚的本质问题，同时就是它的目的问题。大场认为报应和改善不是互相排斥的观念，但他没有说明改善（或教育）是不是刑罚的本质（只说改善是刑罚的重要机能之一），对刑罚本质的争论没有给予科学的说明。

他认为人是有理性的，人的意志是自由的，犯罪是有自由意志的人违反理性的绝对命令的行为，国家依据法律用刑罚予以抑制，即给犯罪人以害恶的报应。〔14〕（日）植松正：《刑法概论Ⅰ总论》，劲草书房，1974年版，第32页。刑罚确实是为了对付犯罪才存在的，但不能因此否定它另有目的。反之，对诈欺就得处以刑罚，因为这里的问题是法遭到了破坏。

4.由于强调科刑的标准是犯罪人的性格，而人的性格、情状各不相同，所以科刑必须根据行为人的不同情况区别对待，才能达到特别预防的目的。虽然无庸讳言它是一种特别的教育，然而是使犯人的人格适应社会生活的方法，即教育的方法。

3.主张犯罪人的性格如何，是科刑的最重要的标准，将刑罚处罚的中心由行为转为行为人。据此他认为，如果你诽谤了别人，就是诽谤了自己。

3.刑罚的对象是具有危险性格的人。即一方面承认刑罚是对犯罪的报应或正义的报应，同时主张刑罚具有双面预防的目的或一般预防的目的。